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En 2007, The New Republic a publié un article de Richard A. Posner passant en revue The Judge in a Democracy par l’ancien juge en chef israélien Aharon Barak, qui avait dirigé la révolution judiciaire que beaucoup en Israël veulent maintenant faire marche arrière.

Posner est l’un des juristes les plus influents des États-Unis et le juriste le plus cité du XXe siècle.

Cela vaut la peine de lire sa critique assez cinglante d’il y a 16 ans, car les problèmes auxquels se débattent Israël sont les mêmes que ceux que Barak a justifiés dans son livre.

Despote éclairé

Aharon Barak, un juge de longue date (par la suite juge en chef) de la Cour suprême d’Israël, qui a récemment atteint l’âge de la retraite obligatoire, est un écrivain prolifique, et c’est son livre le plus récent. Il s’agit d’un document important, moins pour ses mérites intrinsèques que pour sa pertinence à être considéré comme la pièce A expliquant pourquoi les juges américains devraient être extrêmement prudents lorsqu’ils citent des décisions judiciaires étrangères. Barak est un juge de renommée mondiale qui a dominé sa cour aussi complètement que John Marshall a dominé notre Cour suprême. S’il y avait un prix Nobel de droit, Barak serait probablement l’un des premiers récipiendaires. Mais bien qu’il soit familier avec le système juridique américain et qu’il se suppose en quelque sorte en phase avec les juges libéraux américains, il habite en fait un univers juridique complètement différent – et, pour un Américain, étrangement différent. Barak « établit un record mondial d’orgueil judiciaire « , il est passé très près de la vérité.

Barak est John Marshall sans constitution à exposer – ou à « étendre », comme Barak a une fois cité de manière révélatrice une phrase célèbre de Marshall (« nous ne devons jamais oublier que c’est une constitution que nous exposons »). Israël n’a pas de constitution. Il a des « lois fondamentales » adoptées par la Knesset, le parlement israélien, que Barak a assimilées à une constitution en soutenant que la Knesset ne peut pas les abroger. C’est une idée étonnante : notre Congrès pourrait-il adopter une loi autorisant chaque Américain à porter une arme dissimulée, et la Cour suprême déclarer que la loi ne pourrait jamais être abrogée ? Et seulement un quart des membres de la Knesset ont voté pour ces lois !

Ce que Barak a créé de toutes pièces était un degré de pouvoir judiciaire insoupçonné même par nos juges les plus agressifs de la Cour suprême.Il met Marshall, qui a fait moins avec plus, dans l’ombre. Parmi les règles de droit que les opinions judiciaires de Barak ont contribué à créer et qui n’ont pas d’équivalent dans le droit américain, il y a que les juges ne peuvent pas être révoqués par la législature, mais seulement par d’autres juges ; que tout citoyen peut demander à un tribunal de bloquer une action illégale d’un fonctionnaire du gouvernement, même si le citoyen n’est pas personnellement affecté par celle-ci (ou n’a pas « qualité » pour poursuivre, au sens américain) ; que toute action gouvernementale « déraisonnable » est illégale (« en termes simples, l’exécutif doit agir raisonnablement, car un acte déraisonnable est un acte illégal »); qu’un tribunal peut interdire au gouvernement de nommer un fonctionnaire qui a commis un crime (même s’il a été gracié) ou qui est autrement contesté sur le plan éthique, et peut ordonner la destitution d’un ministre parce qu’il fait l’objet de poursuites pénales ; qu’au nom de la « dignité humaine », un tribunal peut contraindre le gouvernement à réduire l’itinérance et la pauvreté ; et qu’un tribunal peut annuler les ordres militaires, décider « s’il faut empêcher la libération d’un terroriste dans le cadre d’un « accord global » apolitique » et ordonner au gouvernement de déplacer le mur de sécurité qui empêche les kamikazes d’entrer en Israël depuis la Cisjordanie .

Ce sont des pouvoirs qu’une nation pourrait accorder à ses juges. Par exemple, de nombreux pays européens et même certains États des États-Unis autorisent une révision constitutionnelle « abstraite », c’est-à-dire la détermination judiciaire de la constitutionnalité d’une loi sans attendre une poursuite par une personne réellement lésée par la loi. Mais ce n’est qu’en Israël (pour autant que je sache) que les juges s’attribuent le pouvoir de contrôle abstrait, sans bénéficier d’une disposition constitutionnelle ou législative. On se souvient de Napoléon prenant la couronne des mains du pape et la mettant sur sa propre tête.

Barak ne tente pas de défendre sa pratique judiciaire en se référant à des documents juridiques orthodoxes ; même les « lois fondamentales » ne sont mentionnées qu’en passant. Sa méthode, dépourvue de toute référence incidente aux dispositions adoptées, peut sembler la méthode de la common law (le droit jurisprudentiel qui continue de dominer de nombreux domaines du droit anglo-américain, tels que les contrats et les délits), sauf que les règles de common law sont assujetties à la dérogation législative, et ses règles ne le sont pas. La signification de ce point semble lui échapper. Il tient pour acquis que les juges ont le pouvoir inhérent d’outrepasser les lois. Une telle approche peut justement être qualifiée d’usurpative.

Barak fonde sa conception de l’autorité judiciaire sur des principes abstraits qui entre ses mains sont des jeux de mots. L’abstraction principale est la «démocratie». La démocratie politique au sens moderne signifie un système de gouvernement dans lequel les principaux responsables se présentent aux élections à des intervalles relativement courts et sont donc responsables devant les citoyens. Un système judiciaire qui est libre d’annuler les décisions de ces fonctionnaires restreint la démocratie. Pour Barak, cependant, la démocratie a une composante « substantielle », à savoir un ensemble de droits (« droits de l’homme » ne se limitant pas aux droits politiques, tels que le droit de critiquer les fonctionnaires, qui soutiennent la démocratie), appliqués par le pouvoir judiciaire, qui les ailes des élus. Ce n’est pas une justification pour un système judiciaire hyperactif, c’est simplement une définition de celui-ci.

Un autre mot-valise dont Barak abuse est « interprétation », qui est pour lui éloignée d’une recherche du sens voulu par les auteurs de la législation. Il dit que la tâche d’une législature en adoptant des lois est « de combler le fossé entre le droit et la société », et que la tâche du juge dans l’interprétation d’une loi est de « s’assurer que la loi comble effectivement le fossé entre le droit et la société ». . » C’est très étrange – la loi n’est-elle pas la loi, plutôt que l’intermédiaire entre la loi et la société ? Ce qu’il semble vouloir dire, comme le suggère en outre sa déclaration selon laquelle « quiconque applique une loi applique l’ensemble du système juridique », c’est qu’une loi doit être interprétée de manière à être en harmonie avec l’esprit ou les valeurs du système juridique dans son ensemble, ce qui, en pratique, signifie avec le juge »

Cette compréhension de l’approche de Barak est en outre suggérée par sa déclaration selon laquelle un juge, en plus de considérer la langue et le contexte et le but apparent d’une loi, devrait considérer son « but objectif … de réaliser les valeurs fondamentales de la démocratie ». Cela ouvre un vaste domaine au jugement discrétionnaire (l’antithèse d’« objectif ») ; et lorsqu’un juge a le pouvoir discrétionnaire d’interpréter une loi, le «conseil de Barak est que … le juge doit aspirer à obtenir justice». Ainsi, un règlement autorisant la censure militaire des publications que le censeur « juge susceptibles de nuire à la sécurité de l’État, à la sécurité publique ou à la paix publique » a été interprété par le tribunal de Barak comme signifiant « créerait une quasi-certitude d’atteinte grave à la sécurité de l’État, à la sécurité publique ,C’est donc le tribunal qui établit la loi statutaire d’Israël, en utilisant les statuts eux-mêmes comme avant-projets que le tribunal est libre de réécrire.

Barak invoque la « séparation des pouvoirs » comme appui supplémentaire à sa conception agressive du rôle judiciaire. Ce qu’il entend par séparation des pouvoirs, c’est que les pouvoirs exécutif et législatif ne doivent exercer aucun contrôle sur le pouvoir judiciaire. Ce que nous entendons par séparation des pouvoirs, en ce qui concerne l’autorité judiciaire, c’est que quelque chose appelé le pouvoir judiciaire des États-Unis a été confié au pouvoir judiciaire. Cela ne signifie pas que la branche est indépendante des autres branches. Si chacun des pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire) était administré par une branche totalement indépendante et pouvant ainsi ignorer les autres, le résultat serait le chaos.Les branches doivent être mutuellement dépendantes, afin de forcer la coopération. Ainsi, la « séparation des pouvoirs » implique des « contrôles et contrepoids », et le pouvoir judiciaire doit être contrôlé par les autres pouvoirs, et pas seulement faire le contrôle. Ainsi, plutôt que notre système judiciaire ne soit une oligarchie auto-entretenue, le président nomme et le Sénat confirme (ou rejette) les juges fédéraux, et le Congrès fixe leurs salaires, réglemente la juridiction d’appel de la Cour suprême, décide de créer ou non d’autres tribunaux fédéraux, détermine la budget de la justice fédérale et peut révoquer des juges par le biais de la procédure de destitution. De plus, le pouvoir judiciaire des États-Unis ne peut être exercé que dans des poursuites intentées par des personnes qui ont qualité pour poursuivre en ce sens qu’elles ont un grief tangible auquel le tribunal peut remédier. Et parce que le pouvoir judiciaire n’est pas le seul pouvoir fédéral – il existe également des pouvoirs exécutifs et législatifs de dignité constitutionnelle – le pouvoir judiciaire ne peut pas dire au président qui nommer à son cabinet.

Dans la conception de Barak de la séparation des pouvoirs, le pouvoir judiciaire est illimité et la législature ne peut pas révoquer les juges. (Et en Israël, les juges participent à la sélection des juges.) Munis d’abstractions telles que « démocratie », « interprétation », « séparation des pouvoirs », « objectivité », « caractère raisonnable » (c’est « le concept de caractère raisonnable » qui Barak aurait l’habitude de statuer sur le « package deal » pour la libération du terroriste), et bien sûr la « justice » (« J’essaie d’être guidé par mon étoile polaire, qui est la justice. J’essaie de faire converger le droit et la justice, afin que la justice rende justice »), un juge est une loi en soi.

Rien de tout cela ne signifie que la réforme judiciaire poussée par le gouvernement israélien est la bonne réponse, mais en même temps, personne ne peut affirmer que le statu quo qui donne un pouvoir illimité au système judiciaire israélien non élu n’a pas sérieusement besoin d’être réformé.

A lire et partager cette critique de 2007 de la révolution judiciaire israélienne par un expert juridique américain estimé

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